Marché public sans mise en concurrence : dans quels cas est-ce légal ?

Durant le quinquennat de Nicolas Sarkozy, l'Élysée a commandé des sondages et des prestations de conseil pour plus de 9 millions d'euros, sans appel d'offres. L'affaire a fait l'objet d'un procès. Mais au fond, était-ce nécessairement illégal ? La réglementation des marchés publics prévoit des exceptions au principe de mise en concurrence. Cette vidéo fait le point sur ces cas dérogatoires, tels qu'ils existaient à l'époque et tels qu'ils s'appliquent encore aujourd'hui.

Les trois principes fondamentaux qui encadrent tout achat public

Tout achat public doit respecter trois principes fondamentaux.

La liberté d'accès à la commande publique : les entreprises intéressées doivent avoir connaissance des marchés publics via une publicité préalable.

L'égalité de traitement : toutes les entreprises candidates doivent être traitées de la même façon.

La transparence des procédures : les procédures mises en œuvre doivent être documentées et justifiées.

Pour respecter ces principes, la mise en concurrence de plusieurs entreprises est la règle. L'absence de mise en concurrence est l'exception, et toute exception doit être justifiée.

Premier cas dérogatoire : le seuil de dispense de mise en concurrence

En dessous d'un certain montant, un acheteur public peut s'adresser directement à l'entreprise de son choix, sans publicité ni mise en concurrence formelle, à condition de respecter quelques principes de bonne gestion.

Ce seuil a évolué au fil des années. Il était fixé à 4 000 euros au début du mandat de Nicolas Sarkozy. Une tentative de le relever à 20 000 euros dans le contexte de la crise financière de 2008 a été annulée par le Conseil d'État à la suite d'un recours. Il a finalement été fixé à 15 000 euros en fin de mandat.

Aujourd'hui, ce seuil est de 40 000 euros HT. En dessous de ce montant, un acheteur public peut choisir librement son prestataire, sans procédure formalisée.

Dans l'affaire des sondages de l'Élysée, le montant total dépassant 9 millions d'euros, cette dérogation ne pouvait évidemment pas s'appliquer.

Deuxième cas : l'urgence impérieuse

Un acheteur public peut passer un marché sans mise en concurrence en cas d'urgence impérieuse. Mais les conditions sont strictes : l'urgence doit résulter de circonstances imprévisibles pour l'acheteur, ne pas être de son fait, et être incompatible avec les délais qu'imposent les procédures habituelles.

Entrent dans cette catégorie les catastrophes naturelles ou technologiques : la tempête Xynthia, ou plus récemment la pandémie de Covid-19 pour certains achats de matériel sanitaire.

La question de savoir si des commandes de sondages politiques pouvaient relever de l'urgence impérieuse reste ouverte.

Quatre autres cas liés à une mise en concurrence préalable

Quatre situations permettent également de passer un marché sans nouvelle mise en concurrence, mais elles supposent toutes qu'une procédure de mise en concurrence ait déjà eu lieu au préalable.

Appel d'offres déclaré infructueux : lorsque personne n'a répondu à une mise en concurrence, ou que les seules offres reçues étaient hors sujet, l'acheteur peut s'adresser directement à l'entreprise de son choix.

Prestations complémentaires imprévues : lorsqu'un imprévu survenu en cours d'exécution d'un marché rend nécessaires des prestations complémentaires, l'acheteur peut les commander directement au titulaire. Ces prestations sont strictement encadrées et ne peuvent dépasser 50 % du montant du marché initial.

Prestations similaires : lorsqu'un acheteur souhaite commander des prestations identiques à celles d'un marché déjà exécuté, il peut le faire directement auprès du même titulaire, à condition que cette possibilité ait été expressément prévue dès le lancement du marché initial.

Procédure de concours : utilisée notamment en urbanisme et en architecture pour sélectionner des projets, cette procédure aboutit à la négociation avec le ou les lauréats sans nouvelle mise en concurrence.

Dans les quatre cas, une mise en concurrence préalable a eu lieu. Ce n'était vraisemblablement pas le cas dans l'affaire des sondages de l'Élysée.

Cinquième cas : raisons techniques, artistiques ou droits d'exclusivité

Un acheteur public peut également passer un marché sans mise en concurrence lorsqu'une seule entreprise est techniquement ou artistiquement capable de répondre à son besoin, ou lorsqu'elle détient des droits d'exclusivité sur la prestation ou le produit recherché.

Cette dérogation est strictement encadrée : l'acheteur doit démontrer qu'aucune alternative raisonnable n'existe sur le marché. Un exemple concret a été reconnu en 2011 par le juge administratif : l'achat de billets pour les matchs de l'Olympique Lyonnais, dont seul le club était distributeur. Les circonstances rendaient toute mise en concurrence impossible.

Ce que cela signifie concrètement pour les entreprises

Pour une PME ou un indépendant, ces dérogations ont une implication directe : il est possible d'être sollicité directement par un acheteur public pour un marché en dessous de 40 000 euros HT, sans procédure formalisée. C'est même la situation la plus courante pour les petits achats publics.

Au-dessus de ce seuil, la mise en concurrence devient la règle. Si un acheteur vous sollicite directement pour un marché de montant plus élevé, il doit être en mesure de justifier la dérogation applicable. Sans justification valable, la procédure est susceptible d'être contestée.

Dans tous les cas, la règle de base reste la même : la mise en concurrence via une publicité préalable est le mécanisme de droit commun. Les exceptions, aussi nombreuses soient-elles, restent des exceptions.

Questions fréquentes

À partir de quel montant un marché public doit-il faire l'objet d'une mise en concurrence ?

Depuis 2020, le seuil de dispense de procédure formalisée est fixé à 40 000 euros HT. En dessous de ce montant, un acheteur public peut s'adresser directement à l'entreprise de son choix, sans publicité ni mise en concurrence formelle, à condition de respecter des principes de bonne gestion et de ne pas fractionner artificiellement ses achats pour rester sous ce seuil.

Qu'est-ce qu'un marché public passé en urgence impérieuse ?

Un marché passé en urgence impérieuse est un marché conclu sans mise en concurrence en raison de circonstances imprévisibles pour l'acheteur, ne relevant pas de sa responsabilité, et incompatibles avec les délais habituels des procédures. Les catastrophes naturelles ou sanitaires sont les exemples les plus courants. L'urgence créée par un retard ou une mauvaise planification de l'acheteur ne peut pas justifier cette dérogation.

Un acheteur public peut-il passer plusieurs petits marchés pour éviter la mise en concurrence ?

Non. Le fractionnement artificiel des achats pour rester sous les seuils de mise en concurrence est interdit. L'acheteur doit estimer la valeur globale de son besoin sur la durée, et c'est ce montant total qui détermine les obligations de publicité et de mise en concurrence. Contourner cette règle expose l'acheteur à des sanctions et les marchés concernés à une annulation.

Une entreprise peut-elle refuser de participer à une mise en concurrence et négocier directement avec un acheteur public ?

Non, dans les cas où une mise en concurrence est obligatoire. L'acheteur public est tenu de respecter les procédures prévues par la réglementation. Si l'acheteur peut légalement passer un marché sans mise en concurrence (marché sous seuil, urgence impérieuse, exclusivité technique), il peut en revanche choisir librement de contacter l'entreprise de son choix et de négocier directement les conditions du marché.

Qu'est-ce qu'un appel d'offres déclaré infructueux ?

Un appel d'offres est déclaré infructueux lorsqu'aucune entreprise n'a répondu à la mise en concurrence, ou lorsque les seules offres reçues ne correspondaient pas aux exigences du cahier des charges. Dans ce cas, l'acheteur public peut engager une procédure négociée et s'adresser directement aux entreprises de son choix pour relancer la consultation, sans nouvelle publication obligatoire.